L’habileté, « qualité de finesse, s’adresse dans le choix des moyens pour arriver à une fin » peut se manifester dans la structuration de l’investissement par l’investisseur qui choisit bien les règles d’accès un arbitrage.
Paragraphe 1 : La manipulation des critères d’application et de compétence à travers les traités de protection des investissements :
Avant toute opération d’investissement, il est important d’analyser les traités bilatéraux et multilatéraux de protection des investissements ainsi que l’offre d’arbitrage permanente qui y est associée. Dans ce cadre, le comportement de l’investisseur peut basculer vers la fraude, l’abus de procédure voire le forum shopping. Il risque d’abuser de l’opportunité d’attraire un État devant un tribunal arbitral. Ainsi, nous pouvons identifier deux comportements à savoir l’usage d’une opportunité et la réalisation de manouvres par l’investisseur.
A. L’investissement indirect entre la France et l’Amérique du Sud :
Afin de réaliser un investissement international, les sociétés étrangères peuvent créer une société locale voire s’en approprier une. Ces sociétés sont souvent elles-mêmes détenues par d’autres sociétés étrangères. Dans ce cadre, l’article 25 (2) de la Convention de Washington mentionne la notion de contrôle étranger qui nécessite de déterminer qui exerce le contrôle sur l’investisseur. Il est donc nécessaire de connaitre l’investisseur et de vérifier sa nationalité.
Dans ce cadre, le professeur De Nanteuil a affirmé que « le caractère indirect du lien qui unit le requérant à l’opération d’investissement n’est pas un obstacle à la reconnaissance de la qualité d’investisseur à son profit, et à l’admission du droit d’action qui l’accompagne ».
Dans l’affaire Perenco les ressortissants français contrôlaient une société incorporée aux Bahamas, qui elle-même détenait une filiale locale. La filiale locale détenait également une autre filiale locale dénommée Perenco. La filiale détenue Perenco a conclu un contrat avec l’Équateur qui constitue l’investissement en question. Dans ce cadre, on a évoqué le traité bilatéral conclu entre la France et l’Équateur. L’Équateur a contesté l’invocation de ce texte étant donné que, pour cet État, les ressortissants français ne peuvent être considérés comme des investisseurs. La société Perenco invoque l’idée que l’investisseur est celui qui contrôle l’investissement, même indirectement.
En effet, dans cette affaire, l’opération d’investissement semble à première vue localisée aux Bahamas. Mais, l’investisseur se servira du montage de sociétés afin de faire valoir une nationalité plus avantageuse, à savoir la nationalité française. Dans cette affaire, les arbitres ont considéré qu’un contrôle indirect peut-être admis comme un contrôle étranger. Le groupe de sociétés et plus particulièrement l’investisseur, a donc mis en avant la société possédant la nationalité française requise afin d’invoquer le traité qui serait à son avantage.
Par conséquent, les tribunaux arbitraux admettent de plus en plus l’investissement indirect puisque dans cette affaire, les arbitres ont remarqué que les traités sur lesquels se basaient les demandes admettaient l’investissement indirect.
B. La multiplication des recours :
Selon le Professeur tunisien Ben Hamida « Le droit à l’arbitrage se démocratise et se banalise. Le consentement spécifique destiné à un contractant connu et identifié à l’avance cède la place à une offre publique d’arbitrage adressée à des millions de personnes. Cette collectivisation de l’arbitrage État-investisseur risque de semer le désordre ».
En effet, la multiplication des procédures peut provoquer des problèmes d’économie des moyens, de double indemnisation et d’inégalité entre les parties. Il serait alors judicieux de se demander si l’objectif recherché par chacune des règles créant des opportunités pour l’investisseur est respecté quand ce dernier les utilise. A force d’user de la règle, l’investisseur risque d’en abuser en manipulant les critères d’application des traités et de compétence des arbitres dans le but de recueillir une protection maximale.
C. Le lien entre l’investisseur et l’investissement :
Certains investisseurs vont jusqu’à construire artificiellement l’applicabilité d’un traité par la manipulation de différents critères. Et ce, par la création de sociétés de complaisance, manipulant le lien entre l’investisseur er l’investissement, ainsi que par la manipulation de la nationalité de l’investisseur.
L’investissement indirect, qui est, « l’éloignement entre l’investisseur et l’investissement dans le cadre d’un groupe de sociétés », peut être créé artificiellement par l’investisseur dans le but de se prévaloir d’un traité de protection des investissements.
Dans ce cadre, les tribunaux arbitraux acceptent l’investissement indirect et le montage de sociétés précité. On peut citer à titre d’exemple l’affaire Gold Reserve, où le montage de sociétés avait pour seul but de se prévaloir du Traité entre le Venezuela et le Canada. En effet, une société canadienne détient une société américaine qui a effectué un investissement au Venezuela. Contrairement au Canada, les Etats-Unis n’ont pas conclu de traité de protection des investissements avec le Venezuela. Le Venezuela a fait valoir que la société canadienne n’avait, en réalité aucune activité substantielle et il a semblé assez clair que l’investisseur a agi dans le seul but de protéger son investissement.
Par conséquent, conformément à la convention de Washington et les traités de protection des investissements, le montage de sociétés a permis à l’investisseur de se prévaloir d’un contrôle étranger.
D. La manipulation de la nationalité de l’investisseur :
Conformément à la législation d’un État donné, les personnes physiques et morales peuvent acquérir leur nationalité. Certains tendent à changer de nationalité afin de rechercher la qualification de ressortissant d’un des Etats contractants.
En effet, dans le secteur pétrolier, particulièrement dans les pays producteurs comme le Venezuela, les gouvernements augmentent régulièrement les taxes et redevances imposées aux compagnies pétrolières étrangères afin d’accroître leurs recettes publiques. Pour se protéger, certaines entreprises cherchent à optimiser leur structure juridique afin de bénéficier des avantages des traités internationaux conclus par certains pays.
Dans le contexte de l’augmentation des redevances et des taxes dans le secteur pétrolier, l’affaire Mobil Corporation, constitue un cas d’école. La grande compagnie pétrolière américaine Mobil Corporation, a restructuré ses investissements dans le secteur pétrolier vénézuélien en créant une holding située aux Pays-Bas. Cette holding néerlandaise devenait la société mère contrôlant les opérations vénézuéliennes.
En effet, un investisseur avait restructuré son entreprise pour qu’elle soit contrôlée par une holding néerlandaise. Les Pays-Bas sont en effet réputés pour leurs règles fiscales avantageuses. La création d’une holding aux Pays-Bas est donc une stratégie afin pour pouvoir bénéficier des protections. Cette restructuration a permis à cet investisseur de se prévaloir du traité bilatéral d’investissement conclu le Pays-bas et le Venezuela. Ce traité offre une meilleure protection aux investisseurs, notamment l’accès à des mécanismes alternatifs de règlement des différends à l’instar de l’arbitrage international ainsi qu’une protection contre les exprpriations non justifiées.
En transférant le contrôle de ses investissements au travers de cette holding néerlandaise, Mobil a tiré avantage du traité entre les Pays-Bas et le Venezuela. Cela lui a permis de contester plus efficacement les hausses de taxes et redevances imposées par le Venezuela, en s’appuyant sur les protections internationales prévues dans le traité.
Toutefois, il reste difficile de savoir si l’investisseur profite de l’existence du d’un montage de groupes de sociétés ou s’il crée ce groupe dans ce but. L’investisseur peut créer ses propres opportunités par le biais de manœuvres. Ces manœuvres peuvent, en fonction de la chronologie des événements, devenir des opportunités.
