La mise en place d’une politique de prix de transfert et des aides entre entreprises demeure cruciale afin de maximiser l’utilisation des flux intragroupes et les déficits de l’entreprise.
L’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) définit les prix de transfert dans son rapport « Principes de l’OCDE applicables en Matière de Prix de Transfert à l’Intention des Entreprises Multinationales et des Administrations Fiscales » dans un contexte international comme étant : « les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels ou rend des services à des entreprises associées ».
La théorie des prix de transfert repose sur le principe énoncé à l’article 9 du modèle de convention fiscale de l’OCDE qui dispose : « lorsque (…) les deux entreprises associées sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées qui différent de celles qui serait convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence ».
Afin de délocaliser les bénéfices d’une entreprise au sein des paradis fiscaux, l’entreprise recourt aux travaux parlementaires, à la documentation de l’OCDE et aux échanges intragroupes.
En effet, la problématique des prix de transfert est l’une des problématiques les plus délicates à appréhender vu que, pour les groupes de sociétés en général et les groupes multinationaux en particulier, les prix de transfert peuvent être une technique d’habileté fiscale risquant d’être réprimées farouchement par l’administration fiscale voire condamnée de stratégie d’optimisation fiscale très agressive et à des fins abusives vu qu’ils peuvent être utilisés comme instruments de transfert de bénéfices vers des « paradis fiscaux ».
Pour ce qui est des multinationales et plus précisément les géants du numérique, à travers la réduction de l’assiette imposable, ils sont en mesure de délocaliser leurs bénéfices dans un paradis fiscal qui peut être identifié selon l’OCDE quand il y a ; absence ou faible imposition des revenus pertinents, un manque de transparence fiscale, une absence d’échange effectif de renseignements avec d’autres pays ou une absence d’exigence d’une activité substantielle pour les entités opérant dans la juridiction. Il s’agit de transférer ses bénéfices d’une entité vers l’autre à travers une adéquate fixation des prix de transfert entre les deux entités.
Quand on évoque les prix de transfert, on les lie souvent au principe de pleine concurrence qui est une norme internationale mise en œuvre par l’OCDE, les conventions fiscales internationales ainsi que les législations nationales.
Ainsi, « Toute méthode utilisée par l’entreprise pour fixer ses prix de transfert est présumée valable dès lors qu’elle est justifiée et que la rémunération proposée est conforme aux principes de pleine concurrence ».
C’est alors à l’administration fiscale d’examiner la conformité des prix de transfert pratiqués par l’entreprise au principe de pleine concurrence dans le cadre des achats, des ventes ainsi que les prestations de services.
L’entreprise sera alors amenée à justifier sa politique de prix de transfert, la normalité et la méthode de rémunération en se basant sur un examen de comparabilité et sur une analyse fonctionnelle.
Dans le cadre de la stratégie fiscale de l’entreprise, les prix de transfert peuvent servir aussi à transférer des bénéfices d’un Etat à fiscalité élevée vers un Etat à fiscalité privilégiée.
D’ailleurs, la stratégie de transfert de bénéfice des géants du numérique, illustre parfaitement l’exemple de la politique des prix de transferts des multinationales.
En effet, les GAFAM auraient payé 22 fois moins d’impôt que prévu en 2011.
Les conseillers fiscaux de ces multinationales qualifiées pour certains « d’Over-the-
Top » réalisent des montages sophistiqués leur permettant d’échapper quasi totalement à l’impôt sur les sociétés et méritent d’être analysés pour pouvoir bien comprendre ces mécanismes d’habileté fiscale.
Dans son chapitre « l’éloge de l’habileté fiscale », Cozian met l’accent sur les montages fiscaux utilisés par le contribuable qui doit gérer sa fiscalité comme le chef d’entreprise gère sa comptabilité « La diversité des montages juridiques influe sur les choix fiscaux. Là comme ailleurs, il est de bons choix et de mauvais choix ».
Google, au top des plus grosses capitalisations boursières du monde, à la tête de proue des GAFAM constitue un cas d’école. En effet, elle est réputée par ses techniques d’habileté fiscale et possède de nombreuses données sur les utilisateurs qu’elle revend aux autres groupes. Cet acronyme regroupe les multinationales les plus importantes de l’économie du numérique qui détiennent une vraie puissance commerciale pouvant cibler toute personne possédant un smart phone en utilisant le traitement de « Big data ».
En effet, il s’agit d’exploiter une série de failles fiscales dans chaque pays visé à travers un montage juridique afin de minimiser le paiement de l’impôt sur les sociétés.
L’idée c’est d’envoyer les profits à des filiales qui résidents dans des pays où l’imposition est minime. Ensuite, afin de réduire la base imposable, ils amènent les dépenses là où l’impôt est élevé. In fine, le circuit joue sur les failles du prix de transfert pour la propriété intellectuelle en suivant ces étapes :
Pour exploiter ses produits en dehors des Etats-Unis, le siège de Google procède à la vente de sa licence pour une de ses filiales à l’étranger qui peut être une holding et qui doit nécessairement être localisée dans un paradis fiscal.
La holding de Google peut être implantée aux Bermudes qui peut revendre encore une fois la licence à une holding hollandaise.
Mais, si les profits européens remontent directement aux Bermudes, l’administration fiscale irlandaise appliquera une imposition considérable.
Afin d’éviter une forte imposition, Google va recourir au « Sandwich Irlandais » où les profits vont transiter vers la holding aux Pays-Bas puisque Google va utiliser la convention fiscale de non double imposition entre les Pays-Bas et les Bermudes qui stipule que la retenue à la source est inexistante entre les deux pays.
Si les bénéfices localisés aux Bermudes étaient rapatriés aux Etats-Unis, ils pourraient encourir un prélèvement de 35%. Dans ce cas, les conseilleurs fiscaux de Google ont choisi d’attendre la trêve fiscale de l’administration fiscale Américaine pour être seulement taxé à 1,4% de ses bénéfices.
Certes, l’Irlande a baissé son taux à 12,5% de sorte qu’elle est considérée comme un paradis fiscal pour certains grands groupes comme les GAFAM qui ont fait des bénéfices importants, toutefois, c’est un trompe œil car finalement ces bénéfices ne sont pas localisés en Irlande mais aux Etats-Unis dans le cas de Google.
A l’inverse des actifs corporels, les algorithmes détenus par Google représentent des actifs intangibles facilement déplaçables mais difficilement valorisables. Dans ce cas, les droits d’utilisation de ces actifs seront concédés à des sociétés implantées dans des Etats à fiscalité importante, qui, en utilisant les redevances, ils rémunéreront les entreprises qui possèdent les actifs, qui seront à leur tour implantées dans des paradis fiscaux ou des ENTC, ces schémas permettra de localiser le bénéfice là où l’imposition est minime tout en veillant à éroder la recette fiscale imposable des structures opérationnelles.
Dans cet ordre d’idées, en France, les stratégies fiscales de Google ont été sanctionnées plus sévèrement.
Une des sociétés de Google se situe en France. Il s’agit de Google France, une PME filiale de Google Irlande. L’Administration fiscale française voulait imposer Google Irlande sur le terrain de l’établissement stable français car les résultats en France n’étaient pas satisfaisants. Juridiquement, le problème est que Google France était la cheville ouvrière de Google Irlande mais, en réalité, les contrats étaient signés par Google Irlande qui rétribuait Google France en lui versant un pourcentage de ses recettes publicitaires.
Par conséquent, Google France ne déclarait pas beaucoup de bénéfices.
Les deux parties se sont trouvées devant le Tribunal Administratif de Paris qui a débouté l’Administration fiscale française car Google Irlande n’était pas le mandant de Google France vu qu’il n’avait pas le pouvoir d’engager Google Irlande d’un point de vue juridique, donc ce n’était pas l’extension de Google Irlande en France.
L’Administration Fiscale a interjeté appel de la décision le 25 avril 2019 et, entre temps, les juristes se sont emparés de la question.
En effet, certains auteurs ont mis en avant que le contrat fût formé dès l’échange des consentements de sorte que la signature ne serait que la matérialisation de l’engagement.
La cour d’appel de Paris a confirmé la décision du Tribunal Administratif.
Mais l’État français a transigé avec Google en faisant une convention judiciaire d’intérêt public (CJEP) au terme de laquelle Google a versé des fonds à l’Administration Fiscale française car aucune des 2 parties n’étaient certaines de gagner en cassation.
Ils se sont donc accordés à un chiffre de 465 millions d’euro.
La vision simpliste de la représentation a été contestée par certains auteurs en se basant sur le droit civil.
En effet, Google France ne signe pas le contrat, le contrat était formé en France et il est signé à l’étranger.
En matière de droit des obligations, signer c’est exprimer le consentement, la signature est la marque du consentement.
Mais en réalité on était d’accord avant de signer, la signature est la preuve du consentement que le consentement lui-même. Par conséquent, si le contrat est signé à l’étranger, ça veut dire qu’on est déjà d’accord en France.
Par la suite, dans une autre affaire, l’Administration fiscale française est allée jusqu’au Conseil d’Etat qui lui a donné raison, vu que les contrats sont bien conclus en France.
En effet, la société irlandaise fixe les modèles de contrat conclus avec les annonceurs ainsi que les conditions tarifaires générales mais le choix de conclure un contrat avec un annonceur et l’ensemble des taches nécessaires à sa conclusion relève des salariés de la société française ; la société irlandaise se borne à valider un contrat par une signature qui présente un caractère automatique et donc sans consentement.
