Conformément au récent rapport de l’OCDE relatif à l’action 14, “ The business community and a number of countries consider that mandatory binding arbitration is the best way of ensuring that tax treaty disputes are effectively resolved through MAP”.
En effet, le développement des conventions fiscales vise à ce que la procédure d’arbitrage devienne un complément de la procédure amiable, si et seulement si cette dernière échoue. L’arbitrage obligatoire permet alors de résoudre toutes les questions n’ayant pas été résolues dans la phase de négociation et constitue un moyen efficace pour régler les différends relatifs à la double imposition économique.
Si dans le cadre de la procédure amiable, on note l’absence d’une obligation de résultat, vu que les autorités compétentes sont uniquement tenues de négocier sans pour autant aboutir à un accord, l’introduction de l’arbitrage obligatoire, à la demande des contribuables, permet de corriger cette lacune.
Conformément au modèle de l’OCDE « si aucun accord n’est conclu entre les autorités compétentes après deux ans de négociation, la procédure d’arbitrage doit être déclenchée à la demande du contribuable concerné ». En effet, ce délai de deux ans constitue une incitation pour les autorités compétentes à se concilier si elles souhaitent conserver leur pouvoir de décision. Une clause d’arbitrage obligatoire insérée dans la convention fiscale permet de réduire le temps utilisé par les autorités compétentes afin de résoudre le litige.
Vu que la procédure amiable peut durer plusieurs années sans déboucher sur un résultat, le délai de deux ans qui s’impose à travers la clause d’arbitrage obligatoire peut améliorer l’efficacité de la négociation entre les autorités compétentes. Dans cet ordre d’idées, la doctrine considère que le principal avantage de l’instauration d’un arbitrage obligatoire réside moins dans la procédure arbitrale en tant que telle que dans l’instauration d’un délai contraignant, garantissant une résolution plus efficace des différends.
De même, si dans la procédure amiable les autorités compétentes négocient exclusivement entre-elles tout en excluant complètement les contribuables de la négociation, dans la procédure d’arbitrage obligatoire, les contribuables peuvent être davantage associés à la procédure, dès lors que leurs intérêts directs s’y trouvent engagés.
Dès lors, selon la clause d’arbitrage obligatoire qu’on trouve explicitement au sein de la convention modèle de l’OCDE, les contribuables ont la possibilité de présenter des preuves et des arguments à la commission d’arbitrage, ils seraient alors mieux assurés devoir leurs intérêts réglés. En plus, ils sont susceptibles d’accepter une décision arbitrale s’ils ont été impliqués dans le processus.
Nombreux sont les Etats qui se sont engagés afin d’adopter et mettre en œuvre, dans leurs conventions fiscales, la procédure d’arbitrage obligatoire. On peut citer en rapport avec notre étude la France et les Etats-Unis. En revanche, certains Etats en développement à l’égard de la Tunisie sont réticents à l’arbitrage en pensant que ce mode de règlement des différends est propre aux pays développés et adopte encore la vision souverainiste de la fiscalité « il n’est pas de l’intérêt d’un État de limiter sa souveraineté en matière fiscale par un arbitrage obligatoire», là où aucune entre entité ne peut s’ingérer. D’ailleurs, la convention modèle de l’ONU mentionne expressément que «les intérêts des pays, d’une importance si fondamentale pour leurs politiques publiques, peuvent difficilement être protégés par des arbitres privés en droit fiscal ; on ne peut pas s’en remettre à des arbitres pour compenser le manque d’experts dans un grand nombre de pays en développement». La Tunisie, bien qu’elle soit partenaire du cadre inclusif BEPS, n’a pas adhéré à l’option de l’arbitrage obligatoire telle que prévue dans la convention multilatérale BEPS signée en 2017 à Paris. En effet, lors de la signature de cette convention, la Tunisie a exclu le mécanisme d’arbitrage obligatoire en vertu de l’article 28 de ladite convention[1], qui permet aux Etats de ne pas appliquer la Partie VI relative à l’arbitrage obligatoire. La Tunisie privilégie toujours la procédure amiable (MAP) pour les différents fiscaux issus de conventions bilatérales. D’ailleurs, aucune des conventions fiscales actuellement en vigueur ne contient de clause d’arbitrage obligatoire. Selon l’administration fiscale tunisienne, malgré le souci de protéger les intérêts du contribuable, la souveraineté fiscale d’un Etat l’emporte sur les intérêts du contribuable. Même pour la doctrine approuvant l’adoption de la procédure d’arbitrage, il demeure nécessaire d’adopter une clause d’arbitrage optionnelle en combinaison avec l’arbitrage par l’opinion indépendante.
En pratique, la procédure d’arbitrage obligatoire a déjà été mentionnée dans le cadre de la convention européenne d’arbitrage. Dans cet ordre d’idées, la première affaire relative à un différend de non double imposition en matière de prix de transfert concerne l’affaire Electrolux[2]. Cette affaire concernait un litige relatif à une double imposition à cause de l’ajustement du prix de transfert concernant les filiales de la société Electrolux en France et en Italie. La multinationale a invoqué la convention européenne d’arbitrage et le différend a été résolu grâce à la procédure amiable en 1997. Toutefois, les autorités françaises et italiennes étaient incapables de régler toutes les questions dans un délai de 2 ans tel que mentionné dans la convention, ce qui a entrainé la mise en place d’une procédure d’arbitrage et a abouti finalement à l’élimination de la double imposition.
On remarque que malgré les incitations explicites de l’OCDE, de l’ONU et de la convention européenne d’arbitrage, les décisions arbitrales rendues dans le cadre de la convention fiscale ne sont jamais publiées à l’exception de l’affaire Electrolux qui est la seule affaire rendue publique concernant l’arbitrage relatif à l’élimination de la double imposition.
[1]Tunisie — Réserve formulée au titre de la Partie VI (Articles 18 à 26) relative à l’arbitrage obligatoire, conformément à l’article 28, paragraphe 2 de la Convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS), signée à Paris le 7 juin 2017, entrée en vigueur le 1er juillet 2018.
[2]Summary record of the third meeting of the EU JOINT TRANSFER PRICING FORUM, held in Brussels on 2ndApril 2003,Doc:JTPF/007/2003/EN, http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/forum4/minutes02apr_en.pdf
SummaryrecordofthethirdmeetingoftheEUJOINTTRANSFERPRICINGFORUM,heldinBrusselson19th June 2003, Doc:JTPF/012/2003/EN,
http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/forum5/minutes_190603_final_en.pdf
