Le forum shopping, pratique encouragée en droit de l’investissement et propre à la protection de l’investisseur, peut aussi être associé à la fraude ou l’abus de procédure. Le professeur Gaillard l’a défini comme étant « L’exercice d’une option procédurale par l’investisseur qui n’emporte aucun régime juridique et donc aucune conséquence de droit ».
La doctrine en droit international privé l’a défini comme « la possibilité pratique et théorique, pour le demandeur au les deux parties de concert, de soumettre leur litige à un for déterminé en fonction du résultat matériel plus favorable qu’il pourrait obtenir ». L’investisseur recherche alors l’application d’un traité entrainant la compétence d’un tribunal, ce qui peut susciter des allégations de fraude et d’abus.
Le forum shoping protecteur de l’investissement (bonus, malus et in favorem) :
La doctrine a délimité l’exercice des options procédurales offertes aux intéressés en distinguant entre le forum shopping malus, le forum shopping bonus et le forum shopping in favorem.
Le forum shopping bonus ou le ‘’ forum shopping légitime ‘’ se manifeste à travers la structuration ou la restructuration de l’investissement en tenant compte des traités afin que le demandeur puisse exercer la liberté de choix de sa juridiction qui sera la plus favorable.
Le forum shopping malus peut se détecter à travers l’élément intentionnel de l’investisseur. On parle alors de l’intention malicieuse de l’investisseur qui peut s’associer à la fraude.
Dans ce contexte, le Professeur Gaillard, en faisant référence aux affaires Phoenix et Lao Holding, qui constituent une fraude aux traités, associe le forum shopping malus à un comportement où, une fois le litige né, l’investisseur, « s’efforce de restructurer, son investissement de façon à bénéficier d’une protection à laquelle il n’aurait pas droit ».
Le forum shopping in favorem est favorisé par les traités et fait partie intrinsèque de la protection de l’investisseur. Il prend un aspect original dans le contexte de l’arbitrage fondé sur un traité de protection des investissements. En effet, les traités bilatéraux se multiplient créant des protections spécifiques accordées aux ressortissants de certains États.
En exerçant l’option procédurale donnée, l’investisseur fera toujours le choix du traité le plus protecteur de son investissement. Le forum shopping est donc un moyen pour l’investisseur de se protéger.
Il est important de mentionner qu’il incombe à l’investisseur d’utiliser ses options procédurales de bonne foi, l’usage de la clause de la nation la plus favorisée par les investisseurs est admis en ce qui concerne les dispositions de fond que de forme. Les investisseurs bénéficiant d’un traité de protection des investissements, pourront choisir, dans les autres traités conclus par l’Etat, les clauses qui seraient plus protectrices, tout en tirant les conséquences de sa structuration ou de sa restructuration de l’investissent. Le forum shopping in favorem est alors largement encouragé par ces clauses. Dans ce cadre, les groupes de sociétés peuvent habilement tirer profit des stratégies protectrices de leurs investissements. Il s’agit d’incorporer chaque société intermédiaire dans un Etat qui bénéfice d’un traité d’investissement avec l’Etat dans lequel l’investissement est effectué. Au moment de la naissance du contentieux, le groupe de société ayant les mêmes intérêts va désigner la société qui peut bénéficier du traité le plus intéressant dans le but de demander une procédure arbitrale. La doctrine a donc qualifié ces pratiques de « treaty shopping procédural d’incorporation ».
Par conséquent, il reviendrait aux Etats, favorisant le forum shopping, de limiter la création des sociétés de complaisance dans l’unique but de recueillir l’application d’un traité par l’inclusion de clauses particulières. Dans la sentence Tokios Tokelès , les arbitres ont eu l’occasion d’émettre un avis sur la question de l’insertion par les États contractants d’une clause de déni des avantages en estimant qu’il revenait aux États de prendre les dispositions nécessaires pour empêcher ce forum shopping.
Les interactions avec l’abus de procédure et la fraude (le forum shopping frauduleux vs abus de procédure) :
Le forum shopping frauduleux correspond aux cas de fraude dans l’accès à un tribunal arbitral. En effet, l’investisseur exerce l’option procédurale consacrée par les traités tout en manipulant les manœuvres.
Afin de qualifier le forum shopping comme frauduleux, trois éléments cumulatifs doivent être requis à savoir l’élément moral et l’élément intentionnel et l’élément légal.
Si l’élément intentionnel, consiste à démontrer l’intention frauduleuse de l’investisseur souhaitant profiter d’un traité qui ne s’applique pas à la situation initiale. L’élément matériel permet de manipuler la situation de fait afin d’entrer dans le champ d’application du traité voulu. Quant à l’élément légal, il met en avant la situation initiale dans laquelle se trouve l’investisseur là où il ne pouvait bénéficier de l’application du traité en question. Dans ce cas, l’investisseur essayera de manipuler la situation en sa faveur à l’instar du changement de nationalité pour que le traité lui soit applicable. Il modifiera donc une situation de fait dans le but d’obtenir les bénéfices d’un traité qui n’était pas applicable.
Dans le cas d’une fraude, l’investisseur se trouve dans une situation qui est déjà régie par un traité ou n’est concernée par aucun traité international.
Dans l’affaire Tokios tokelès, la situation interne ne permettait pas aux investisseurs de se prévaloir d’un traité de protection des investissements. Les investisseurs ont alors internationalisé la situation dans l’unique but de se prévaloir d’un traité de protection des investissements.
En ayant recourt à une option procédurale qui ne lui était pas ouverte, l’investisseur aurait effectué un forum shopping malus qui est susceptible d’être qualifié de fraude dans la mesure où les trois éléments soit prouvés cumulativement. Mais l’intention peut s’avérer malicieuse sans qu’une fraude ne soit prouvée, et ce dans le cadre de l’abus de procédure
Le forum shopping peut être lié à l’abus du choix du for qu’on trouve essentiellement en droit international privé. La théorie de l’abus du choix du for invoque l’abus de droit. En effet, quand une procédure est ouverte à l’investisseur, elle peut être considérée comme une prérogative, à charge pour lui de ne pas en abuser.
Dans ce contexte, aucun traité n’a une applicabilité prédéterminée, le choix de l’Etat d’incorporation et du traité de protection est ouvert. Les investisseurs de nationalité étrangère se trouveront ici face à une situation où ils ont la possibilité de créer une société afin d’investir dans un Etat puisqu’ils n’ont aucune obligation de créer une entité dans l’Etat d’origine.
Dans le cadre de l’arbitrage d’investissement, Cornut avance le critère de proportionnalité, en multipliant les procédures par des demandeurs représentant les mêmes intérêts à l’encontre du même Etat et le critère de finaliste pour la qualification de l’abus du choix du for.
Quand l’investisseur structure ou restructure son investissement, la multiplication de traités de protection des investissements lui permet l’exercice d’un forum shopping. Mais au lieu de choisir celui qui lui serait le plus avantageux en entrant dans son champ de compétence, li crée une société dépourvue d’activité qui est uniquement destinée à engager, sous son contrôle, une procédure en cas de litige.
On peut illustrer à titre d’exemple le cas de l’affaire Gold Reserve précitée où des sociétés de complaisance ont été créées dans l’unique objectif de se prévaloir d’un traité de protection des investissements.
On peut donc parler d’un forum shopping abusif. L’abus de droit peut donc être envisagé par rapport à l’exercice abusif du droit d’accès à l’arbitrage et non par rapport à l’acquisition de ce droit.
